Covid-19 pandemisi döneminde işverenlerin pandeminin olumsuz koşullarını gerekçe göstererek işçileri işten çıkarmasının önüne geçmek ve işçilerin işsiz kalmayarak pandemi dönemi sona erdiğinde çalışabileceği bir işyeri olması ve mağduriyetlerin önüne geçmek için 4857 sayılı İş Kanunu’nun geçici 10. maddesiyle 17.04.2020 tarihinde yürürlüğe girmek üzere getirilen fesih yasağı; ilk halinde aynı Kanun’un 25/II. maddesinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık hariç olmak üzere iş akdinin işveren tarafından sonra erdirilmesine yasaklama getirilmiştir. Bunun yanında ise düzenleme öncesi işçinin talep ve onayına bağlı olan ücretsiz izne çıkarma prosedüründe işçinin onay verme koşulu askıya alınarak işverenlere, çalışanları ücretsiz izne çıkarma serbestisi tanınmıştır. Söz konusu düzenleme çeşitli kararlarla dönemsel olarak uzatılmış ve işbu yazının kaleme alındığı tarihte halen devam etmektedir.
İyi niyetli bir şekilde istihdamın devamını amaçlayan bu düzenleme aslında işçiler nezdinde çeşitli mağduriyetler yaratmış ve işçiyi hakları arasında seçim yapmaya itmiştir. İşçi; bir yanda ücretsiz izne çıkarılarak yasaklar kalktığında çalışabileceği bir işi olacağı için hakları korunurken bir yanda ücretsiz izne çıkarılarak yasak süresince çalışamayacak ve sadece devlet tarafından verilen cüzi yardım kapsamında geçimini sağlama çabası içerisine girecektir. İşçinin ücretsiz izni kabul etmeyip, başka yerde çalışmak istemesi durumunda ise belki de işten çıkarma yasağı olmasaydı hak kazanacağı kıdem ve ihbar tazminatlarından mahrum kalma pahasına istifa etmesi gerekecektir. Nitekim işverenin asıl iradesinin iş akdinin feshi olduğu fakat yasaklar nedeniyle işten çıkaramadığı, bunun yerine ücretsiz izne çıkarma yolunu tercih ettiği birçok durumun da olduğu bilinen bir gerçektir.
Tartışılan görüş, işverenin ücretsiz izin bildiriminin aslında fesih için bir önel verilmesi olarak algılanıp algılanmayacağı, işverenin kötü niyetli olarak sadece belirli işçileri ücretsiz izne çıkarmasının hakkın kötüye kullanımı kapsamda değerlendirilip değerlendirilmeyeceği konusundadır.
Bilindiği üzere işverenin tüm işçilerine eşit işlem borcu bulunmaktadır. Eşit işlem borcu, işyerinde eşit koşullarda çalışanlara uygulanması gerekmekte olup altında yatan hukuk nosyonu evrensel adalet ve hakkaniyet ilkeleridir. Bu ilkeler çerçevesinde işverenin aynı işi yapan çalışanlarından bir kısmını ücretsiz izne çıkarırken bir kısmını çalıştırmaya devam etmesi durumunda objektif olarak seçim yaptığını, ücretsiz izne çıkardığı çalışanlarını seçmede belirli kriterler uyguladığını ortaya koyması gerekmektedir. İşverenin tüm işçilerini veya işyerindeki belirli bir departmanı pandemi koşulları nedeniyle ücretsiz izine çıkarmasında bu koşul aranmayacaktır.
İşverenin belirtildiği şekilde objektif bir kriter ortaya koyamaması, keyfi ve kötü niyetli bir şekilde, işten çıkarma yasağını dolanmak için çalışanı ücretsiz izne çıkardığından, eşitlik ilkesine aykırı davrandığından bahsedilebilecektir. Bu durumda, halen işçinin iş akdinin fiili olarak sona erdirilmemiş olduğu da göz önünde bulundurularak, İş Kanunu’nda yer alan iş güvencesi haklarından yararlanamayacağını, yani işe iade davası açamayacağını söylemek mümkündür. İşçinin halen işveren nezdinde sigortasının devam ediyor olması, fesih için herhangi bir önel verilmemiş olması, pandemi kısıtlamaları ortadan kalktıktan sonra işçinin tekrar işe başlatılmayacağının kesin olarak söylenemeyeceği göz önüne alındığında iş güvencesinden yararlanmasını gerektirecek bir durum olmayacaktır.
Fakat işverenin bu eylemi, eşitlik ilkesi, dürüstlük kuralı gibi hukuk normlarının ihlali anlamına geleceğinden, İş Kanunu’nun 5. maddesi ihlal edilmiş olacak ve İş Kanunu’nun 24. maddesinde yer alan haklı fesih sebeplerinin ortaya çıktığı belirtilerek işçinin haklı nedenle iş akdini sona erdirme hakkı olacağını söylemek mümkündür. Bu durumda işçi, işverenin eşitlik ilkesine aykırı davrandığı ve ücretsiz izin hakkını kötü niyetli kullandığını ispat etmesi durumunda kıdem tazminatına ve diğer haklarına hak kazanacaktır.
Konunun henüz yeni sayılabilecek evrede olması, İstinaf ve Yargıtay üst mahkemeleri tarafından değerlendirmeye tabi tutulma aşamasına gelmiş çok fazla vaka olmaması nedeniyle ücretsiz izine çıkarmanın aslında fesih için bir bildirim olup olmadığına ilişkin emsal alınabilecek, oturmuş bir görüş henüz ortaya çıkamamıştır. Ücretsiz izne çıkarılan bir işçinin açmış olduğu işe iade davasının, şartları oluşmamış olması nedeniyle, esasa girilmeksizin reddedildiği ilk derece mahkemesi kararları bulunmaktaysa da üst mahkemenin bu konuda bir kararı henüz bulunmamaktadır. Yüksek mahkemelerin bu konudaki görüşleri, ihlallerin çoğalması ve konunun yargıya taşınma sayısı arttıkça ortaya çıkmaya başlayacak ve konu hakkındaki bulanıklığın giderilecektir.
Av. Barışcan Bilgiç
Uyarı: Yukarıdaki bilgi ve görüşlerimiz sadece yol gösterme amaçlıdır ve yasal tavsiye alma olarak değerlendirilemez. Vona Hukuk Bürosu, doğru ve güncel içerikli bilgiyi sağlamak için her türlü çabayı göstermektedir ancak, bu makalenin yayımlanmasından sonra yürürlüğe girebilecek olan yasa ve mevzuatlarda yapılan değişiklikler nedeniyle en güncel yasal gelişmeleri yansıtmayabilir. Bu nedenle, bu makaledeki hiçbir şey yasal tavsiye olarak görülmemeli ve herhangi bir karar vermeden veya bu makalede yer alan bilgilere dayanarak herhangi bir işlem yapmadan önce avukatlara danışmalısınız.
Boşanmada Evcil Hayvanın Durumu
Bir cevap yazın